Acquérir un fonds de commerce ou une société : quelles différences ?

Article publié originellement sur Le Guide du créateur et du repreneur d'entreprise en 2019.
Crédit photo : GaudiLab on iStock

Lorsque l'on veut « reprendre » une entreprise, est-il préférable d'acquérir le fonds de commerce ou bien les titres de la société qui exploite le fonds ?

Qu'est-ce qu'une entreprise ?

Le droit ne donne pas de définition de l'entreprise. Mais elle peut se définir comme une unité économique organisée, s'appuyant sur des moyens humains et matériels pour produire et/ou distribuer des biens.

Qui peut exploiter une entreprise ?

Qu'elle soit commerciale, industrielle ou artisanale, l'entreprise peut être exploitée soit « en nom propre », c'est-à-dire par une personne physique, un entrepreneur individuel, soit « en société », c'est-à-dire par une personne morale.

Qu'est-ce qu'une société ?

La société est un groupement de personnes physiques ou morales qui se réunissent pour la réalisation d'un but commun. Ce groupement est doté d'une personnalité juridique propre, distincte de ses associés, lui conférant des droits et des devoirs.

En contrepartie des apports (numéraire ou en nature) que les associés font au groupement qu'ils constituent, ils reçoivent des titres, qui sont aussi appelés « parts sociales », par exemple dans les sociétés à responsabilité limitée (SARL), ou « actions », dans les sociétés anonymes (SA) ou les sociétés par actions simplifiées (SAS).

Qu'est-ce qu'un fonds de commerce ?

Comme pour l'entreprise, le droit ne donne pas de définition mais fournit les éléments qui le composent. Le fonds de commerce est composé de différents éléments qui permettent à l'entreprise de produire et/ou de distribuer ses produits, pour les uns dits « corporels » comme le matériel, le mobilier, les marchandises, les équipements et pour les autres dits « incorporels » comme la clientèle, le droit au bail des locaux, le nom commercial, la marque, les licences, etc.

Si l'activité est artisanale, le fonds est artisanal, et si elle est libérale, le fonds est libéral. Le formalisme juridique est alors simplifié.

Si l'entreprise est exploitée par un entrepreneur individuel, l'acquéreur ne pourra acheter que le fonds de commerce. Mais si l'entreprise est exploitée par une société, l'acquéreur aura alors le choix entre l'acquisition du fonds de commerce ou l'acquisition des titres qui représentent la société. Précisons ici que le fonds de commerce est l'un des actifs principaux de la société. Il est sa propriété. En achetant les titres de la société, l'acquéreur en devient le propriétaire et, par son intermédiaire, le propriétaire du fonds de commerce figurant à l'actif de la société. C'est là qu'apparaît toute la différence entre l'acquisition du fonds de commerce à la société, ou bien l'acquisition des titres de la société aux associés.

Si la société a un actif (le fonds), elle a aussi un passif (emprunts, dettes, etc.). Quand le repreneur achète les titres, il achète l'intégralité de la société, actif et passif.

Qui dit passif dit risque : lorsque l'acquéreur reprend les titres détenus par les associés, il peut être confronté à un actif surévalué ou à un passif inconnu. Pour se prémunir de ce risque, l'acquéreur devra insérer dans l'acte d'acquisition des titres une clause dite « de garantie d'actif et de passif », qui devra être rédigée avec beaucoup de précaution.

Mais cette solution présente un avantage indéniable : la simplicité grâce à la continuité des relations avec tous les partenaires de l'entreprise, la reprise de tous les contrats en cours, sauf exception.

En cas d'acquisition du seul fonds de commerce de la société, l'acquéreur ne reprend alors qu'une partie de l'actif de la société. Le risque relatif au passif disparaît. L'acquéreur ne peut être tenu du passif du précédent exploitant. Il n'est pas responsable des engagements contractés par le précédent exploitant. Mais le risque relatif à un actif surévalué ne disparaît pas. Il faudra être vigilant par rapport à la consistance de l'actif (les éléments du fonds). Par ailleurs, seuls les contrats de travail sont repris. Il conviendra alors de nouer de nouvelles relations avec les anciens partenaires de l'entreprise. Enfin, le formalisme de la cession est assez lourd.

Que choisir entre acquisition du fonds ou des titres ?

Tout sera une question de fait au moment où vous achèterez. Il n'y a pas de solution idéale. En pratique, nous pouvons observer que les cessions de fonds de commerce concernent plutôt les entreprises de petite taille, et les cessions de titres les entreprises plus importantes. Il conviendra surtout de vous entourer de professionnels compétents pour vous conseiller, comme les avocats et les experts-comptables.

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